2023年法考主观题之刑法干货知识点.docx

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1、2023年法考主观题之刑法干货知识点第一章2023年法考大纲新增考点一、新增罪名：徇私舞弊不移交刑事窠件罪【关联法条】第四百零二条徇私舞弊不移交刑事案件罪】行政执法人员徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。【知识要点】本罪是指行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的行为。1 .行为主体必须是行政执法人员,即依法具有执行行政执法权限的行政机关的工作人员。从司法实践来看，主要是市场监管、税务等行政执法人员。2 .行为内容为对应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交

2、。这是指行政执法人员在查处违法案件的过程中，发现行为构成犯罪应当进行刑事追诉，但不将案件移送司法机关处理。至于行为人是将案件作为一般违法行为处理,还是不作任何处理,不影响本罪的成立。3 .本罪与徇私枉法罪的关系：（1）本罪与徇私枉法罪中“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的行为有相似之处，但主要区别在于主体的不同：本罪的主体是行政执法人员，而徇私枉法罪的主体则是司法工作一人员。（2）需要注意的是公安机关工作人员的性质:如果他们悬对犯罪负有侦豆职责的人,则是司法工作人员，对应的是徇私枉法罪；如果他们是负责行政法实施的人,则是行政执法人员，对应的是本罪。具体言之：行政机关中具有刑事侦查权限的人

3、，在负责承办（包括指示、指挥）具体案件时，将明知是犯罪的案件作为行政违法处理的，应认定为徇私枉法罪;对于负有行政执法与刑事侦查双重职责的人员，应视其在履行何种职责的过程中不将案件作为犯罪处理而得出不同结论。4 .本罪的行为方式只限于将应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，所以，亘法工作人员采取其他手段使有罪的人不受追诉的,不可能成立本罪,但可能成立徇私枉法罪。5 .在海关履行走私犯罪侦查职责的人，属于司法工作人员。这类人员明知是走私犯罪人而故意包庇不使其受追诉的，成立徇私枉法罪。6 .犯本罪，又索取或者收受他人财物的,应以本罪与受贿罪实行数罪并罚。第三百九十九条第一款【徇私枉法罪】司法工作

4、人员狗私枉法、徇情枉法,对明知是无罪的人而使他堂迫圻、一对明知龙有罪一的人而古攵蜜包庇不便他受追近,更者有利装甲刊.活动.中故意违背事实和法律作枉法栽判的,处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑：情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。二、新增司法解释之一：最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释（2023年2月28日由最高人民法院审判委员会第1865次会议、2023年2月25日由最高人民检察院第十三届检察委员会第九十二次会议通过2023年3月3日公布自2023年3月6日起施行）高检发释字（2023）1号第六条以生产、销售、提供假药

5、、劣药为目的，合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料，或者在将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的，应当认定为刑法第二直四土二条、第二直四土二条规定的二生产.药品使用单位及其工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用的,应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“销售”;无偿提供给他人使用的，应当认定为刑法第一直四十一条、第一直四十二条规定的“提供【解读】刑法第一百四十一条、第一百四十二条的罪名分别是生产、销售、提供假药罪和生产、销售、提供劣药罪。第九条明知他人实施危害药品安全犯罪，而有下列情形之一的，以共同犯罪论处:（一）提供资金、贷款、账号

6、、发票、证明、许可证件的；（二）提供生产、经营场所、设备或者运输、储存、保管、邮寄、销售渠道等便利条件的；（三）提供生产技术或者原料、辅料、包装材料、标签、说明书的；（四）提供虚假药物非临床研究报告、药物临床试验报告及相关材料的；（五）提供广告宣传的；（六）提供其他帮助的。【解读】该条款属于注意规定，并未创设新的内容，只是对已有内容的再次重申。第十一条以提供给他人生产、销售、提供药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的原料、辅料，符合刑法第一百四十条规定的，以生产、销售伪劣产品罪从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。【解读】上述情形属于想象竞合犯，分别触犯了生产

7、、销售伪劣产品罪和非法经营罪，应当择一重罪论处。第十二条广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对药品作虚假宣传，情节严重的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚。【解读】虚假广告罪的主体是广告主、广告经营者、广告发布者。第十三条明知系利用医保骗保购买的药品而非法收购、销售，金额五万元以上的，应当依照刑法第三百十二条的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚;指使、教唆、授意他人利用医保骗保购买药品，进而非法收购、销售，符合刑法第二百六十六条规定的，以连骗罪定罪处罚。【解读】该条款属于注意规定，并未创设新的内容，只是对已有内容的再次重申。三、新增司法解释之二：最高人民法院

8、关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过根据2023年12月30日最高人民法院审判委员会第1860次会议关于修改最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释的决定修正）法释（2023）5号六、增加一条，作为第六条：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚;在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。【解读】上述从轻或者减轻处罚规定，源自刑法修正案（十一），属于对已有内容的再次重申，因此是注意规定。“非法

9、吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，应当依法将案件移送有关行政机关。”十二、将原第八条改为第十二条，并将原第八条第二款修改为：“明知他人从事欺诈发行证券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、公司、企业债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处J【解读】该条款属于注意规定，并未创设新的内容，只是对已有内容的再次重申。十三、增加一条，作为第十三条：“通过传销手段向社会公众非法吸收资金，构成非法吸收公

10、众存款罪或者集资诈骗罪，同时又构成组织、领导传销活动罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”【解读】上述规定，属于想象竞合犯，所以应择一重罪论处。十四、增加一条，作为第十四条：”单位实施非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪的，依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚J【解读】非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主体，既可以是自然人，也可以是单位。四、新增司法解释之三：最高人民法院、最高人民检察院关于办理窝藏、包庇刑事案件适用法律若干问题的解释（2023年3月2日由最庙人民法院审判委员会第1794次会议、2023年12月28日由最高人民检

11、察院第十三届检察委员会第58次会议通过2023年8月9日公布自2023年8月11日起施行）第一条明知是犯罪的人，为帮助其逃匿，实施下列行为之一-的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，以窝藏罪”定罪处罚:（一）为犯罪的人提供房屋或者其他可以用于隐藏的处所的；（二）为犯罪的人提供车辆、船只、航空器等交通工具，或者提供手机等通讯工具的；（三）为犯罪的人提供金钱的；（四）其他为犯罪的人提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的情形。保证人在犯罪的人取保候审期间，协助其逃匿，或者明知犯罪的人的藏匿地点、联系方式，但拒绝向司法机关提供的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，对保证人以窝藏罪定罪处罚。虽然为犯罪

12、的人提供隐藏处所、财物，但不是出于帮助犯罪的人逃匿的目的，不以窝藏罪定罪处罚；对未履行法定报告义务的行为人,依法移送有关主管机关给予行政处罚。第二条明知是犯罪的人，为帮助其逃避刑事追究，或者帮助其获得从宽处罚，实施下列行为之一的，应当依照刑法第三百一十条第一款的规定，以包庇罪定罪处罚:（一）故意顶替犯罪的人欺骗司法机关的；（二）故意向司法机关作虚假陈述或者提供虚假证明，以证明犯罪的人没有实施犯罪行为,或者犯罪的人所实施行为不构成犯罪的；（三）故意向司法机关提供虚假证明，以证明犯罪的人具有法定从轻、减轻、免除处罚情节的；（四）其他作假证明包庇的行为。第三条明知他人有间谍犯罪或者恐怖主义、极端主义

13、犯罪行为，在司法机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，依照刑法第三百一十一条的规定，以拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪定罪处罚；作假证明包庇的，依照刑法第三百一十条的规定，以包庇罪从里处罚。第六条认定窝藏、包庇罪,以被窝藏、包庇的人的行为构成犯罪为前提。第三百一十条【窝藏,罪、包庇罪】明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；精节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。犯前款罪，事前逋谋的，以共同犯罪论处。被窝藏、包庇的人实施的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但尚未到案、尚未依法裁判或者因不具有刑事

14、责任能力依法未予追究刑事责任的，不影响窝藏、包庇罪的认定。但是，被窝藏、包庇的人归案后被宣告无罪的，应当依照法定程序宣告窝藏、包庇行为人无罪。【解读】认定窝藏、包庇罪，以被窝藏、包庇的人的行为构成犯罪为前提。这里的“犯罪”只是违法层面的犯罪，而非有责层面的罪名。第七条为帮助同一个犯罪的人逃避刑事处罚，实施窝藏、包庇行为，又实施洗钱行为，或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为，或者帮助毁灭证据行为，或者伪证行为的，依照处罚较重的犯罪定罪，并从重处罚，不实行数罪并罚。【解读】上述规定属于想象竞合犯，所以应择一重罪论处。第八条共同犯罪人之间互相实施的窝藏、包庇行为，不以窝藏、包庇罪定罪处罚,但对共同犯罪

15、以外的犯罪人实施窝藏、包庇行为的，以所犯共同犯罪和窝藏、包庇罪并罚。【解读】共同犯罪人之间互相实施的窝藏、包庇行为，一律不以窝藏、包庇罪定罪处罚，理由在于不具有期待可能性。这既是司法解释的观点，也是传统的学界观点。但是，对此问题，命题人存在不同的看法，所以存在观点展示,具体言之，命题人认为，共犯人之间窝藏、包庇的，是否具有期待可能性，得分情况进行讨论：（1）如果只是专门为了使其他共犯人逃避法律责任而窝藏、包庇的，具有期待可能性，从而可以成立窝藏罪、包庇罪;（2）如果是专门为了自己或者既为自己也为其他共犯人逃避法律责任而窝藏、包庇的，不具有期待可能性，从而不成立窝藏罪、包庇罪。第二章犯罪论干货2

16、0条1、关于刑法的解释：（1）刑法解释按效力划分,可以分为有权解释和无权解释。前者是指立法解释和司法解释，后者是指学理解释。这里要注意的是：立法解释的主体只能是全国人大常委会，不包括全国人大。司法解释的主体只能是两高，不包括地方司法机关和两高的工作人员。（2）刑法解释按方法划分,可以分为文理解释（字面解释）和论理解释。当文理解释能解释通顺时，无须进行论理解释。易言之，如果进行论理解释，肯定是因为文理解释已经不能解释通顺,不能完成解释任务。当然，针对同一刑法条文的同一概念，既可以进行文理解释,也可以进行论理解释，但不能同时进行扩大解释和缩小解释。（3）论理解释主要包括扩大解释、缩小解释、当然解释、体系解释、目的解释等。（4）扩大解释被允许