建设工程施工合同案例分析.docx

《建设工程施工合同案例分析.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《建设工程施工合同案例分析.docx（9页珍藏版）》请在第一文库网上搜索。

1、建设工程施工合同案例分析随着我国的经济体制改革，建筑市场逐步走向规范及完善，目前建筑市场 竞争激烈，企业利润少、风险大，建设工程合同管理越显重要。企业应自 觉重视合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程风险,维护企业 的利益，增加企业利润。在建筑市场竞争日益激烈的条件下，承包人及发 包人之间的经济利益的冲突更是及日俱增。随着我国的经济体制改革，建筑市场逐步走向规范及完善，目前建筑 市场竞争激烈，企业利润少、风险大，建设工程合同管理越显重要。企业 应自觉重视合同的重要性，做好合同管理,才能有效的降低工程风险,维护 企业的利益，增加企业利润。在建筑市场竞争日益激烈的条件下，承包人 及发包人之

2、间的经济利益的冲突更是及日俱增。近年来，承包人及发包人 或建设单位之间因经济纠纷导致的诉讼案件居高不下，尚有越演越烈之 势。而在诸多承发包纠纷案件中，以工程款纠纷案件为数之最。近年来， 由于政府、建设单位、施工单位等多方面因素的影响，在我国道路、桥梁、 房地产、基地、开发区、工业园等房地产建设工程项目中，出现了前所未 所的拖欠工程款事务。这些事务已严峻影响了建筑施工企业的生存及发 展、职工和农夫工工资的发放和建筑市场的正常招投标管理秩序，引发了 社会的不稳定因素。现结合一起建设施工合同拖欠工程款案，对这种现象 进行分析，并就建设工程施工合同非法转包、违法分包的处理原则、无效 施工合同的工程款结

3、算方式、实际施工人利益的爱护途径等问题提出自己 的一些见解。一、案情介绍2005年底，为进一步加强基础设施建设，某省某市政府确定，控股成 立了某高速马路有限责任公司（以下简称业主A）。2006年3月份，业主A 通过在全国范围内的招投标，将一条通往省外的高速马路以总承包施工的 方式，发包给某施工集团公司（以下简称B）施工建设。B承接整个工程的 施工任务后，将其中的三个工区的工程项目转包给某投资有限公司（以下 简称0。2006年5月，B及C签订建筑工程劳务承包合同约定：承包 方式为总承包，B协作C进行现场管理、技术管理，C全权负责现场组织 施工;工程款的支付及结算，实行综合单价承包，合同期内不作调

4、整，工 程量以业主A批复的工程量为准。B不向C预付工程款，每月底验工计价, 扣除5%质量保证金。工程税金由B担当。C由于是家投资公司，没有相应 的施工资质，于2006年6月及施工班组（实际施工人）D签订了一份劳务 合同协议书，协议书约定：C将承接高速马路桥梁工程项目承包给D施 工，包工包料;合同价，以工程量清单为准，在此基础上下调6%作为C的 管理费用，单价表详见双方签字确认的附件;付款方式为，C依据D每月工 程进度，由项目部报业主批复后，按实际完成的工程量90%支付，每月余 额的10%在工程完工后付5%,余款5%作工程质保金，两年内付清。2006 年12月，因各种缘由，实际施工人D被迫退场。

5、经D及C书面结算，本 工程总工程款为1314178. 3元，扣除材料款793267. 8元，代付款81048 元，借支款199000元，C拖欠D工程款392302元。2007年底，因民工上 访，业主A支付了 D实际施工人班组5万元民工工资。截止2008年实际 施工人D作为原告起诉之日，共被拖欠工程款342302元。因业主A、总承 包施工人B、转包人C三被告拒绝支付剩余拖欠的工程款，遂致诉。二、案例分析1、建设工程施工合同非法转包、非法分包的处理原则合法的工程分包存在着众多风险（如工程质量、工期、平安、工程款结 算及支付以及政策法律、不行抗力、业主方面等等）已不行小视，违法分 包、转包中蕴含的风

6、险就更为巨大了。一些施工总包单位或其项目经理由 于忽视法律对工程分包的限制性规定，只重经济指标，不重分包合同管理 及其合法性，或者明知违法分包却抱着“他人可为，我亦可为”的侥幸心 理为之，致使总包单位担当巨大的风险，甚至有时是无可挽回的颠覆性灾 难。依据建筑法及相关法律规定，建设工程转包是指承包人（总承包人 和专业分包的承包人）在承包建设工程后，又将其承包的建设工程全部或 者部分转让给第三人（转承包人）。对于转包行为，我国法律予以明确禁止。 实践中，承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理 人员明显低于正常水平的，以转包行为论处。建设工程分包是指经发包人 同意或者认可，建设工程

7、的总承包人将承包工程的部分工程发包给具有相 应资质条件的单位。结合上述法律规定，可以认定，本案中，业主A将工程发包给具有法 定施工资质的总承包人B是符合法律规定，合同有效;而总承包人B将工 程肢解后转包给没有任何施工资质的投资公司转承包人C,是非法转包， 合同无效;转承包人C又将工程项目分包给没有施工资质的实际施工人D 进行施工，是非法分包，合同无效。最高法院援引合同法第73条的代位权的规定，突破合同法规定的合同 相对性原则，于2004年10月25日公布了最高人民法院关于审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明（以下简称司法说明）。该司 法说明第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包

8、人为被告起诉的， 人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主见权利的，人民法 院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款 范围内对实际施工人担当责任。本案中，运用合同相对性原则例外情形的规定，挖掘案件基本领实状 况，搜集到了总承包人及转承包人之间、总承包人及实际施工人之间的联 系材料，依法确定本案诉讼主体，让原告以“实际施工人”的身份，向转 承包人C、总承包人B、业主建设单位A主见自己拖欠的工程款。2、无效施工合同可以依据双方当事人约定的固定价结算工程款依据合同法、建筑法、2004年10月20日财政部和建设部联 合发布的建设工程价款结算暂行方法的相关规定，发包人、总

9、承包人、 分包人、应当在签订合同时对于工程价款约定详细的计价方式。目前来说, 有三种计价方式，固定总价、固定单价、可调价格。固定总价，即一口价, 是指在合同中确定一个完成项目的总价，在施工过程和结算时，施工单价 和施工量不行调整，在这类合同中承包商担当了全部的工程量和价格风 险，因此，承包商在报价时对一切费用的价格变动因素以及不行预见因素 都做了充分估计，并将其包含在合同价格之中；固定单价，是指双方在合 同中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险 范围内综合单价不再调整，固定单价合同适用于工期较短、工程量改变幅 度不会太大的项目。可调价格，包括可调综合单价和措施费等，双方

10、应在 合同中约定综合单价和措施费的调整方法。三种方式，实践中，运用更多 的是“固定单价”计价方式。结合本案的详细状况来看，总承包人A及转承包人C之间实行的是固 定单价计价模式，转承包人C及实际施工人D之间实行的也是固定单价计 价模式。结合上述法律规定来看，虽然上述当事人之间签订的合同均为无 效，但当事人之间关于工程款的计价模式是符合法律规定的，受到法律爱 护。工程款的类型分为预付款、进度款、竣工结算款。因此，可以认为即 使在转承包人、实际施工人处于不利局面的状况下，仍旧应当时刻留意工 程款的结算模式和结算时间，刚好向上一手承包人提交工程量报告和支付 工程进度款的申请，或者以借支的名义向上一手承

11、包人、总承包人、发包 人借款，或者刚好及转承包人进行书面的工程竣工结算，以赢得工程款结 算的主动性。尽最大努力避开工程完工后，没有任何书面的竣工结算报告, 而只能通过工程造价鉴定来确定工程款。3、对拖欠实际施工人的工程款，总承包人、转承包人应当担当连带清 偿责任，发包人业主应当在欠付工程款范围内担当清偿责任依据民法通则、合同法、房屋建筑和市政基础设施工程施 工分包管理方法等法律规章规定的合法、公允、诚信原则，总承包人基 于自己的非法转包、违法分包，应当对实际施工人的利益予以保障。总承 包人即使已经将工程款向转承包人、违法分包人支付完毕，但只要转承包 人、违法分包人没有付清实际施工人的工程款，也

12、必需对拖欠实际施工人 的工程款担当连带清偿责任。结合本案，作为发包人来说，虽然他们是在欠付工程款范围内担当清 偿责任，且欠付范围受到两方面的限制：一是实际施工人的上一手欠实际 施工人工程款的数额限制;二是发包人欠总承包人工程款的数额限制，但 是，他们应当就上述欠款是否清偿完毕，担当完全的举证责任。假如未能 充分举证证明“没有拖欠任何工程款”，则应视未举证不能，及总承包人 一并就拖欠实际施工人的工程款担当连带清偿责任。4、无效建设工程施工合同约定的“质保金预先扣除，不受到法律爱 护依据建筑法、合同法、建设工程质量管理条例、司法说 明第25条以及建设部建设工程质量保证金管理暂行方法第12条之规 定

13、，可以确认，质量保证金的扣除的特殊约定是以转包合同、分包合同有 效为前提条件。本案中，由于总承包人B及转承包人C签订的合同、转承包人C及实 际施工人D签订的合同，均属于无效合同，因此，他们之间关于预先扣除 的约定，缺乏法律依据。5、建设工程施工合同中约定的管理费违反了法律禁止性规定，不应当 被扣除依据合同法相关规定，本案件中，转承包人无权将其承包到的工 程分包给实际施工人施工，更无权从该合同转让中谋取利益。因此，转承 包人C及实际施工人约定6%的管理费，缺乏法律依据，转承包人无权扣除 这些费用。三、思索及启示1、合同法规定，合同是同等主体之间设立、变更、终止民事权利、义 务关系的协议。对于建筑

14、施工企业而言，及总包的施工分包合同以及其他 类似的合同从本质上讲就是为完成某一工程，围绕价款、质量、工期、承 包或分包方式、工程量、结算、违约责任等内容，协商一样，对甲方、乙 方甚至丙方的权利及义务的事先约定，是对将来将要发生的实现完工、竣 工、结算过程中可能出现的问题和责任的一种设想。既然是一种设想、一 种预先约定，那么合同签定的质量以及履行这一合同我们有关人员的法律 意识和施工阅历等等，都可能成为了导致建筑施工企业合同风险、发生合 同纠纷的干脆根源。广阔建筑施工企业在建设工程施工合同的签订、履行、 变更、终止、索赔、追究违约责任的每一个环节，都予以高度重视，亲密 关注工程款拖欠的事宜，切实

15、维护自身的最大合法利益。2、选择合格的分包商是合同得以顺当履行的前提。选择分包商时，应留意以下几点：一是审查分包商的实力。对其资金实力、设备配备、技术力气配置状 况，特殊是对分包商在本项目所需专业方面的实力，以及在同一时期在其 他工程项目的中标状况仔细审查，分析真正能够投入本项目的资源状况。二是审查分包商的业绩。有重点地了解及本项目有关的业绩状况、管 理水平、社会公认程度等。三是审查分包商的项目经理和关键人员的个人 资料，尤其是项目经理的管理实力、工作业绩、个人素养等。3、施工企业工程拖欠款的应对(1)规范建筑市场秩序，加强信用体系建设建立和完善市场监督机制，加强执法队伍建设，加大对建筑市场的

16、监 管力度，推动建设领域信用体系建设。制定建筑市场各方主体信用标准， 把按合同兑现工程款和支付农夫工工资作为重要的信用要求，评价企业和 从业人员的信用状况，建立信用档案，约束建筑市场各方主体行为。(2)完善相关法律法规制度，严格合同管理完善建设法、合同法等配套的相关法规、制度，规范建设单 位和施工企业行为，爱护建设工程项目双方合法权益，惩办违法损害市场 主体的行为主体。建设单位必需按法律法规和合同约定刚好足额支付工程 进度款，进行工程验收，结算和支付工程款。施工企业承揽工程应进行充 分的项目风险评估，增加合同意识，维护自身合法权益，要严格按合同加 强工程质量、工期等管理，避开因工程质量、工期问题造成拖欠工程款纠 纷。(3)对于房地产开发企业开发建设的项目，可以实行建设单位工程款支 付担保，对不能依据合同约定支付工程款的，由担保人支付，但担保人可 依法要求房地产企业供应反担保，施工