论合同承担之一元论构造.docx

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1、一、导言民法典笫555条U）脱胎于原合同法笫88条、原民法通则第91条和原涉外经济合同法第26条。规定了合同承担（assignmentofSntrac1cessiondecontra1dieVertragsiibemahme）,指经相对人同意,一方当事人将其在合同中享有的权利义务或其享有的合同地位一并转移给第三人,由后者成为合同当事人。（2）参见崔建远：合同法总论（中卷）（第2版）,中国人民出版社2016年版,第551552页;韩世远：合同法总论（第4版）,法律出版社2018年版,第636页。合同承担将合同既看作是一种法律关系也看作是一种财产,可在维持原有合同关系的前提下,使受让人能够享有合同

2、地位所产生的权利和负担相应的义务,避免重新磋商或解除合同之不便,还有促进交易之效,特别是在长期合同履行困难时。主流观点将民法典第555条称为合同权利义务的溉括移转”或“债权债务概括移转，即认为合同承担移转的是债权、僮务，（3）参见胡康生主编：中华人民共和国合同法释义（第3版）,法律出版社2013年版，第159页;王利明：合同法研究（第3版第2卷）,中国人民大学出版社2015年版,第240页;PaSCa1G.Favre,1etransfertConventionne1decontrat,Schu1thess,2005,n0310,p.1001债权债务概括转移合同纠纷属于最高人民法院规定的第72个

3、民事案由,参见景汉朝主编：民事案件新移新解与适用指南（上），中国法制出版社2018年版,第211页。我们可称之为“二元论。在合同承担法效果方面,我国法亦受二元论影响,依据民法典第556条（原合同法第89条）之规定,合同权利义务括移转中涉及合同权利转让的部分,适用债权让与的规定,涉及合同义务移转的,适用债务承担的规定。随后出现的“一元论”批驳这种观点,认为合同承担移转的是合同关系,而非狭义的债权债务。（4）参见王洪亮:债法总论，北京大学出版社2016年版,第472页;朱广新：合同法总则研究（下）,中国人民大学出版社2018年版,第504页;陈自强：契约之内容与消灭，（台湾地区）元照出版公司201

4、8年版,第283-284页洞上注,Pasca1GFavre书由。328PIO8。对此,有必要明确合同承担移转的是合同关系抑或合同所产生的债权债务。这一前提性问题的分歧超越语词之争,还关系到合同承担的构成要件和法律效果之规范构造。典型如,若依二元论,附随于合同关系的抗辩权、解除权等如何被移转？又如,依据二元论,即参照债权让与和债务承担的相关规定,可能导致合同承担的目的无法实现。总体而言，民法典3第555条、笫556条筒洁的规定以及目前研究与该制度的重要性明显不相称,对于合同承担的实现条件、移转之债的范围和抗辩之援引等问题,皆需要结合学理和判例予以深入阐释。为此,本文先结合合同承担与其他相似制度之

5、辨别,探究合同承担的理论基础这一前提性问题,随后依次讨论一元论构造下合同承担的构成要件和法律效果。二、一元论之证成在探讨合同承担移转的是债权债务抑或合同关系前,宜先结合民法典相关变动,厘清意定、法定合同承担之区别。考虑到当前对此区别存在误解以及这也关系到时合同承担所移转标的之理解。（-）意定、法定合同承担之厘清主流学说将合同承担分为意定和法定,认为民法典第555条、第556条属于前者，民法典第67条（原合同法第90条）属于后者。（5）参见同前注（2）,韩世远书,笫636页;同前注（2）,崔建远书,第551页;同上注,王洪亮书,第472473页。此理解并不准确，民法典第67条规范的是因法定或意定

6、而引起的法人合并或分立,实乃包括承受（6）“包括承受”“概括的承受或总体继受”术语取自史尚宽、芮沐先生,与之相对的则是“特定承受或个别继受，如特定的债权让与和债务承担。参见史尚宽：债法总论，中国政法大学出版社2000年版,第703页;芮沐：民法法律行为理论之全部，中国政法大学出版社2003年版,第55-56页。或责任财产的承受。在这一操作中,具体的合同承担只是包括承受的间接结果。合同承担与包括承受有如下之别。第一,概念上,合同承担是特定的承受,而包括承受是责任财产的概括承受,主要因继承（因死亡、宣告失踪）和法人的合并或分立而引起。第二,责任财产的包括承受并不需要相对人的同意。（7）参见北京市笫

7、三中级人民法院（2017）京03民再字第70号民事判决书。本案中,一方当事人在合同履行过程中被另一公司吸收合并,相对方抗辩合同权利义务凝括转让未经其同意不对其发生效力,法院认为基于法律规定产生的债权债务概括移转不需要相对方的同意。例如,债权人的异议原则上不咀止公司合并的进行;公司分立也不需要债权人同意,依公司法第175条第2款之规定,公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。盖第三人利益并不因此而受损,公司合并或分立前的债务由合并或分立后的公司承担连带责任（公司法第174条、第176条）。第三,在对相对人生效的方法上,特定的债权让与、债务承担、合同承担与包括承受不

8、同。债权让与需通知债务人才可对抗之,债务承担、合同承担分别需要债权人和相对人的同意。而包括承受的公示措施是通知和公告。第四,责任财产的包括承受可引起特定的合同承担,合同关系作为责任财产的组成部分当然随着责任财产而移转,二者可有原因和结果之关系。例如,因企业合并或分立引起劳动合同的移转时,后者当然由承维的用人单位维续履行（劳动合同法第34条）。最后,在权利变动上,合同承担实乃当事人处分其合同地位。类似债务或债权,合同地位作为1种无形权利,其变动无需实际交付,自当事人达成移转合意时即生效。而责任财产的处分无统一规则,须适用其内部组成部分（如动产、不动产等）各自的权利变动规则。民法典合同编中不再提及

9、“法人的分立和合并”,因为贡任财产的包括承受已移置总则编“法人”章“一般规定”部分,该安排是更合适的。学说认为民法典第555条是意定合同承担，民法典第67条属法定合同承担,很可能是受原合同法条文安排的影响。既然责任财产的包括承受并非法定合同承担,则如何区分意定合同承担和法定合同承担呢？依据合同承担是基于约定还是法律规定,可分为意定合同承担和法定合同承担。规则适用上,意定合同承担需相对人的同意;而法定合同承担并不需要相对人的同意,典型为民法典笫725条规范的“买卖不破租赁”。此外,旅游者在合理期间内转让包价旅游合同（旅游法第64条）的,也不需要旅行社同意。与这一分类紧密联系的是从属的合同承担和独

10、立的合同承担,前者如保陵合同随着保险标的的移转而移转（保役法第49条第1款）,又如土地使用权出让合同做着房地产的移转而移转（城市房地产管理法笫42条）。法定的合同承担一般亦属从属的承担,即从属于特定的财产,不需要相对人同意,盖法律推定法定的、从属的合同承担符合相对人利益。但法定的、从属的合同承担需遹知相对人,以免引起非债清偿。法定的、从属的合同承担属于例外,而独立的承担属于一般制度,即我们所讨论的民法典第555条。其实,以上法定合同承担的示例也侧面印证了,合同承担所移转的是合同关系而非狭义之债,此外一元论还可从以下方面得到险证。（）一元论抑或二元论？如前所述,就合同承担的理论基础有一元论和二元

11、论之争。依据二元论,合同承担是债权让与、债务承担的结合体，其潜在逻辑是合同以债权和债务为主要内容。而一元论认为合同承担移转的是合同关系,作为使之关系的合同关系区别于债权或债务,具有独立性。经比较,从以下几方面看,一元论更具解释力。第一,从广义之债和狭义之债区分的角度,具体适用上一元论更具说服力。二元论将属于债之关系的合同关系误等同于债之关系的法效果：债权和债务。债之关系不仅包括狭义的债权、债务,还可包括与具体债权债务的执行有关的权利（比如选择权及替代权）、抗辩权以及关系合同整体命运的解除权、撤销权等。（8）参见王泽鉴：民法学说与判例研究（第四册），北京大学出版社2009年版,第89-90页;姚

12、明斌：基于合意解除合同的规范构造，栽法学研究2023年第1期,第73页。具体而言,一元论在以下三方面更合理。其一,债之关系成立后并非立即产生狭义上的债权和债务,例如，附条件或附期限的合同在条件成就或期限到来之前可被移转,尽管其尚未产生债权和债务。（9）参见同前注（4）,Pasca1G.Favre书,。437,01450此时二元论无法解释。其二,二元论亦解释不了附随于合同关系之上的形成权,诸如解除权、嫩销权等也移转至受让人,而1元论可以,盖形成权并非从属于特定的债权或债务,而是从属于合同关系。其三,二元论还解释不了将来债权和将来债务的让与,若基础合同关系并未移转,未来基于基砒合同所产生的债权将先

13、经过让与人的责任财产,再移转至受让人的责任财产,将来债务的移转亦是如此,而免责合同承担中的让与人脱离了合同关系,导致将来债权或使务的移转无法实现。第二,从抗辩援引角度看,二元诒通过分别准用债权让与和假务承担的规则,反而会导致合同承担所追求的目的很难实现。一方面,相对人（或债务人）可向合同关系的受让人（或债权人）提出他针对让与人所享有的债权抵销之抗言,然而合同承担目的并非使合同关系的受让人承受相对人对让与人享有之抗辩,而是让受让人进入合同关系并继续享有该合同带来的履行利益,因而相对人在对合同承担作出同意时就意味着其放弃了这些抗辩，（10）参见同上注,n438,p1460参见下文抗辩之提出部分。除

14、非另有保留。试举一例说明之,甲、乙订立了买卖合同,乙在另一法律关系中也对甲享有届期债权,后甲移转其合同地位于丙,乙表示准许;随后,若任由乙（或债务人）依据民法典第549条第1项向丙提出抵销之抗辩,将会剥夺丙享有该合同地位所附的可能的履行利益,该合同承担失去意义。另一方面,在同样的例子中,经乙同意,甲将合同地位移转于丙的同时也将其负担的合同债务移转给丙,若适用债务承担的规则,则依主流学说所承认的债务承担之无因性原则，（11）参见内蒙古自治区赤峰市中级人民法院（2016）内04民终字第2438号民事判决书汕东省潍坊市中级人民法院（2016）售07民申字第178号民事裁定书;同前注（4）,王洪亮书,

15、第469页;同前注（4）,朱广新书,第502页；肖俊：合同法）第84条（债务承担规则）评注，载法学家2018年第2期,笫185页,作者似仅承认僚权人与受让人订立承担协议以及三方订立承担协议时的无因性。类似观点,参见同前注（2）,韩世远书,第632页。相反,承认债务承担有因性的,参见同前注（2）,崔建远书,第527-528页。受让人（或新债务人）丙不能向相对人（或债权人）乙提出其与让与人甲（或原债务人）之间的抗辩。即参照适用债权让与和债务承担的规则,会导致合同承担对相对人过于有利。第三,依二元论债权债务的概括转移”描述的只是一种结果,而若干个制度均能导致合同权利义务的概括转移,例如继承、企业的分

16、立合并等。实际上，民法典第555条引起的合同权利义务移转是由于合同地位转移的结果。体系地分析,区别于合同编第六章1合同的变更和转让”中属特别承受的债务承担和债权让与,合同承担的特性在于其允许让与人通过移转其在基础合同中的当事人地位,便受让人将来能获得源自该合同的权利和义务,同时合同关系不失其同一性。若只是移转让与之前已产生的债权和债务,只帝借助债权让与和债务承担,而单独规定民法典第555条的必要性较小。第四,从我国法上若干合同承担的具体制度角度观察,一元论也是更有说服力。例如,主流学说认为应以合同地位承受模式解释民法典第725条规范的买卖不破租赁”,（12）叁见黄薇主编：中华人民共和国民法典合同编解读（下册）,中国法制出版社2023年版,第836页;周江洪：买卖不破租赁规则的法律效果一以契约地位承受模式为前提