建设工程总承包的合法经营.docx

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1、建设工程总承包的合法经营建筑行业存在多种经营模式，比如分包、企业内部承包、挂靠、转包，工程总承包模式由于增加了一个工程总承包商的角色，使得模式变得更为复杂。如何识别合法与违法，如何做到合法经营，如何保护自身权益，显得尤为重要。一 分 包（1）分包的特征分包是指承包单位将其承包项目中的单位工程或分部分项工程分包给其他单位的行为，分为专业工程分包和劳务分包。专业工程分包和劳务分包特性表注：主体结构是指基于地基基础之上，接受、承担和传递建设工程所有上部荷载，维持上部结构整体性、稳定性和安全性的承重结构体系，它和地基基础一起共同构成的建设工程完整的结构系统，是建设工程安全使用的基础，是建设工程结构安全

2、、稳定、可靠的载体和重要组成部分。通俗地讲，主体结构系指建筑物的主要承重及传力体，主要包括基础、梁、柱、板、承重墙、楼梯间、屋面、墙体等，不包括承台、地梁、独立基础等。（2） 裁判规则无论是专业工程分包还是劳务作业分包，都须符合法定条件，否则就可能构成违法分包。若存在如下情形，则认定为分包合同无效，视为违法分包：（1）分包单位不具备相应的资质；（2）专业工程分包未在总承包合同中约定且未经建设单位书面事先同意；（3）将建设工程主体结构（钢结构工程除外）的施工分包给其他施工单位；（4）专业工程分包单位将其承包的专业工程中的非劳务作业部分再分包；（5）劳务分包单位将其承包的劳务再分包；（6）以劳务分

3、包为名实为专业工程分包（除了计取劳务费用外，还计取建筑材料款和施工机械设备费用）。二 企业内部承包（1）内部承包合同的特征企业内部承包是指承包单位将其承包的施工任务承包给其内部分支（或下属）机构或在职职工（即内部承包人），为实现一定的经济目的，双方约定相应的权利和义务并据此签订内部承包合同的行为。在内部承包合同中，承包单位通常会对内部承包人设定绩效指标，承包单位会根据内部承包人绩效指标完成情况给予其一定比例的提成或奖励，以及内部承包人因项目亏损对企业造成的经济损失要承担一定比例的经济责任。企业内部承包的实质是管理与被管理的隶属关系，法律、条例和行政法规不禁止该行为。（2） 裁判规则1）内部承包

4、合同的有效条件若同时满足如下情形，则认定该内部承包合同有效：（1）内部承包人必须是承包单位的下属分支（或下属）机构或在职职工；（2）承包单位对其下属分支（或下属）机构或在册职工其在资金、技术、设备、人力等方面给予支持；（3）由承包单位对施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利和义务。鉴于此，当内部承包合同当事人发生纠纷时，当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由认为内部承包合同无效的，法院不予支持。2）内部承包合同的无效条件如果存在如下情形之一，一般认定为挂靠或借用资质，则该合同无效。（1）内部承包合同或协议约定独立核算、自负盈亏；（2）内部承包合同或协议约定施工承包单位只收取管理费，不

5、在资金、技术、设备、人力等方面提供支持；（3）内部承包合同或协议约定施工承包单位不承担技术、质量监管和经济责任。（3）内部承包与挂靠、转包、违法分包的区别内部承包与挂靠、转包、违法分包区别表三 挂 靠（1）挂靠的特征挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的单位名义经营的行为，主要有以下特征：（1）挂靠人以被挂靠人的名义从事工程建设；（2）挂靠人独立经营；（3）挂靠人自负盈亏。在挂靠经营中，为混淆视听，挂靠者通常以被挂靠者的分支机构、项目经理部、施工队等形式对外开展活动。（2） 裁判规则1）挂靠人以被挂靠人名义签订的合同，应认定为无效合同。在挂靠经营的情况下，被挂靠人仅收取固定金额或固定比例的利

6、益（一般为管理费），其余的利益均由挂靠人享有，被挂靠人也不承担经营风险，所有损失均由挂靠人承担。虽然挂靠合同无效，但挂靠人和被挂靠人应共同对工程质量和安全承担责任。2）挂靠人以被挂靠人名义签订的合同无效，但挂靠人以被挂靠人名义与第三人签订的分包合同的效力不受挂靠关系影响。立法设定资质制度，是为了保证工程质量，而工程质量取决于承包人的施工水平和能力，故施工合同的效力取决于承包人资质而非发包人资质。故在挂靠人对外以被挂靠人名义分包工程的情况下，应根据分包工程承包人的资质确定分包合同效力，不能因发包人是挂靠人就否定分包合同效力。四 转 包（1）转包的特征承包单位将其承包的建设工程进行转包，一般有如下

7、两种途径：第一种是将全部的建设工程转包给他人；第二种是将全部的工程肢解以后。以分包的名义分别转包给他人。转包的核心要素在于：承包单位不实际履行合同约定的责任和义务。（2）裁判规则1）任何形式的转包行为均无效，属违法行为。需要强调的是，承包单位的转包行为，不影响建设单位与承包单位签订的承包合同的法律效力。法律保护建设单位与承包单位之间签订的承包合同，不保护承包单位与转承包单位之间签订的违法转包合同。2）转包行为因违法而无效，但合同转让属合法行为。合同转让是指承包单位经建设单位事先书面同意后，将其与建设单位签订的工程合同的权力和义务一并转让给第三方（即新的承包单位）。此处需要作如下说明：（1）合同

8、转让只要没有违反法律、条例、行政法规的强制性规定，均有效；（2）如果该工程属于必须通过招标确定承包单位的，若在承包单位中标后进行合同转让的，应当认定为合同转让无效，因为其违反招投标法的规定，建设单位应先与原承包单位终止合同，再通过招标程序确定新的承包单位；（3）如果新的承包单位作为合同转让的受让人，其不具备与转让工程相适应的资质的，则转让无效。转包合同与转让合同的区别表3）转承包人又进行合法分包的，则分包合同有效，且不受转包合同无效的影响。合同转包后，转承包人为完成建设任务，依法进行分包的，应根据分包工程承包人的资质确定分包合同效力，不能因发包人是转承包人就否定分包合同效力。4）转包与挂靠有区别转包与挂靠均属于无效行为。但二者也存在共同点：转发包人（与建设单位签订合同的承包单位，同时也是转包合同中的发包单位）和被挂靠人只收取固定费用，不负责工程经验管理，不承担工程质量和安全风险，转承包人和挂靠人自主经营、自负盈亏、自担工程质量和安全风险。但二者仍有较大区别，见下表。转包与挂靠的区别表注：因法律禁止转包，一些单位为规避转包行为可能导致的不利责任，在实际施工过程中，转承包人常以转发包人的名义进行施工。针对这一情形，仍应认定为转包行为。6