企业法律风险与防范期末考试重点.docx

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1、企业法律风险与防范重点复习内容1、 合同履行过程中双务合同的抗辩权及其比较双务合同中的抗辩权，包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。同时履行抗辩权：指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付以前,有权拒绝自己的履行。先履行抗辩权：是指在双务合同中因合同约定或者合同本身的性质等原因使当事人履行他们之间的有关联性的合同义务有先后履行顺序，后履行一方在先履行一方未履行合同义务前可以拒绝履行自己合同义务的权利。不安抗辩权：先为给付的一方当事人在履行之前，发现债务人的财务或者信用状况发生严重的变化，在履行之后，对方的对待给付很可能不能实现，从而危及到先为履行一方的债权，此时可以可以拒绝履行自己合同

2、义务的权利。双务合同履行中的抗辩权，是合同效力的表现。它们的彳亍吏，只是在一定期限内中止履行债务，并不泯灭债的履行效力。产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应履行其债务。所以，双务合同履行中的抗辩权为一时的抗辩权、延缓的抗辩权。双务合同履行中的抗辩权，对于抗辩权人是一种保护手段，免去自己履行后得不到对方履行的风险;使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力，所以它们是债权保障的法律制度。就其防患于未然这点来讲，作用较违约责任还积极，比债的担保亦不逊色。综上所述，双务合同之所以产生矛盾往往在于双方共同承担互相的义务时对于自己义务的履行容易产生问题。也正是双方都想要尽可能多的维护自己的利益所造成的，因此

3、，双方应当主动商议，避免问题的浮现。2、 合同的中止依据我国合同法的规定，合同中止履行的条件包括经营状况严重恶化、有财产转移行为、丧失商业信誉等。中华人民共和国合同法第六十八条应当先履行债务的当事人，有切当证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有切当证据中止履行的，应当承担违约责任。第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止

4、履行的一方可以解除合同。3、 保证合同保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时由保证人承担保证债务的协议。保证合同的当事人称为保证人和被保证人。根据担保法的规定，保证合同应当包括以下内容：一、被保证的主债权种类、数额主债务的种类是指债权人和债务人订立的主合同是何种类型的债务，是给付金钱债务、交付货物债务还是付出劳务的债务。主合同的数额是指主合同的标的额。二、债务人履行债务的期限债务人履行债务的期限和保证人有着直接的关系。因此，债务人在合同规定的履行期限内不能履行债务时，保证人就要开始承担保证责任。三、保证的方式担保法规定保证方式分为普通保证和连带责任保证，连带责任保证要比普通保

5、证的责任大，因此，保证的方式是保证人如何承担保证责任的重要问题，在订立保证合同时，应当对保证的方式作出明确规定。四、保证担保的范围保证担保的范围是指保证人对哪些债务承担保证责任。保证人可以在保证合同中约定保证的范围，明确是对主债务、主债务的利息、伤害赔偿金、违约金以及实现债权的费用等内容的全部还是部份承担保证责任。法律特征一、保证合同是有名合同根据在法律上有无法定名称及内容，将合同分为有名合同与无名合同。保证合同是一种有名合同，即由法律直接规定其名称及内容的合同。法国、德国、日本对此在民法上都有明确规定，中国所颁行的担保法中对于保证合同的名称和内容也作了明确规定。在现实的经济生活中，合同错综复

6、杂，立法上不可能一穷尽，全部予以定名，只能按一标准，对常见的合同关系作出规定，明确合同的名称和当事人的主要权利义务关系内容。这种在法律上有了明确规定的合同便为有名合同，如买卖、租凭、借贷、加工承揽、运输、保险等合同都属于有名合同。此外在一些单行法，职中国的经济合同法、担保法中，规定了一些更为具体的有名合同，无非这些都是民法规定的具体化，普通不有新的原则突破。无名合同指有名合同以外的合同，即法律上没有规定其名称及内容的合同。如甲乙约定，只要乙学习勤奋，考上大学，甲便负担乙在上学期间的一切费用。无名合同的内容只要不违法，同样具有法律效力。区分有名合同和无名合同的意义，在于处理合同纠纷时便于合用法律

7、,有利于法律实务工作者解决纠纷。有名合同的纠纷应按法律的直接规定来处理，而无名合同纠纷的处理则可参照类似的有名合同或者根据有关合同的规定和民法的基本原则处理。二、保证合同是从合同根据有无主从关系，合同可分为主合同与从合同。不以他种合同为存在的前提，能自身独立存在的合同为主合同；必须以他种合同为前提的合同为从合同。保证关系是从属于主债关系而存在的，保证合同也于是具有从属性，是从属于主合同而存在的。三、保证合同是单务合同根据双方权利义务的有无关联性，可将合同分为双务合同与单务合同。当事人双方都承担一定义务的合同，叫做双务合同。在双务合同中，当事人的权利与其义务是相互关系的，有权利必担义务，有义务也

8、必享有权利。而单务合同则是当事人一方只承担义务不享有权利，另一方只享有权利而无须承担义务的合同，权利义务并没有关联性。保证合同便是保证人一方承担保证义务而不享有权利，主债权人只享有权利而无须承担义务的合同。保证合同是单务合同。由于合同主要是反映商品交换关系的，所以大多数合同都是双方合同，惟独极少数不以商品交换为内容的合同是单务合同。保证是一种担保债权实现的合同，本质上不追求经济利益，唯以担保为目的，于是是一种较为典型的单务合同。在保证合同中，保证人只承担保证义务而没有实体上的权利，债权人只享有保证请求权而不对保证人承担义务。四、保证合同是无偿合同根据合同的权利有无对价的特性，可将合同分为有偿合

9、同与无偿合同。有偿合同是指享有权利必须偿付相应的代价的合同，如获取货物必须支付货款的买卖合同，使用他人财产须交付租金的租赁合同等。享有权利而不必偿付相应代价的合同，如赠与、借用、无息贷款等。保证合同是无偿合同，也即债权人享有保证请求权，而不必向保证人偿付代价。这就是普通情况来说的，但在实际生活中，保证人也可能获得一定的好处。这主要是因为由于保证人提供保证，使债权债务关系得以顺利建立，故订立保证合同的同时，债务人出于感激和友善心理可能赋予保证人一定的酬金或者其他好处。但这是属于合同效力以外的问题，不属于保证合同关系的内容，于是并不影响保证合同的无偿性。五、保证合同是诺成合同根据合同的成立是否须以

10、交付标的物为要件的标准，可将合同分为诺成合同和实践合同。诺成合同是当事人双方就合同必要条款经商议达成一致时即为成立的合同。除当事人经商议达成一致外，还需要交付标的物才能成立的合同，称之为实践合同，或者称为要物合同。诺成合同有多种，如买卖、租赁、加工承揽等，其特点在于不要求事先交付标的物，而仅意思表示达成一致即告成立。这是由这些合同的本质和目的决定的。其标的物的交付往往标志着合同的履行或者完成，所以不可能作为成立时的条件要求。实及合同也有不少，如运输、保管等，除有协议卜，普通还要交付运送物、保管物，否则合同就不能成立。保证合同是一种担保之债，属于比较典型的诺成性合同。其成立无须担保人交付财产，只

11、要双方当事人意思表示一致，合同就告成立，可见，保证合同是诺成合同。六、保证合同是附住手条件的合同根据合同有无一定条件作为其效力发生或者泯灭的依据，合同可分为附条件的合同和不附条件的合同。附条件合同的所附条件实际上反映着当事人的动机和目的。这里所说的条件有住手条件和解除条件两类。住手条件是指在条件未浮现时，合同的效力将住手或者静止状态；解除条件是指条件浮现时，合同效力随即解除。保证合同是一种附住手条件的合同，这个条件就是债务人不履行债务。当债务人届期不如约履行债务时，即条件浮现时，保证合同始发生实际效力。而在正常情况下，也就是债务人如期履行债务，即条件没有浮现时，保证合同的效力则处于住手或者“待

12、发”状态。在这种情形下，虽然保证合同中的权利和义务已经确定，但债权人尚不能对保证人行使保证请求权，保证人也不必履行他所承担的代为履行义务或者负连带赔偿责任。惟独在债务人不履行债务的条件成就时，此间的权利义务才发生具体的法律效力。所以保证合同普遍被认为是附住手条件的合同。4、 股票(权)质押股权质押(PIedgeofStockRightS)又称股权质权，是指出质人以其所拥有的股权作为质押标的物而设立的质押。按照目前世界上大多数国家有关担保的法律制度的规定，质押以其标的物为标准，可分为动产质押和权利质押。股权质押就属于权利质押的一种。因设立股权质押而使债权人取得对质押股权的担保物权，为股权质押。普

13、通观点认为，以股权为质权标的时，质权的效力并不及于股东的全部权利，而只及于其中的财产权利。换言之，股权出质后，质权人只能行使其中的受益权等财产权利，公司重大决策和选择管理者等非财产权利则仍由出质股东行使。判断股权质押的标的，要从事实上来判断。首先，当股权出质的时候，出质的究竟是什么权利呢?无论出质的是财产权利还是全部权利，权利都不可能像实体物那样转移占有，只能是通过转移凭证或者是登记的做法来满足。因此究竟转移了什么，我们从设质的活动中无法辨明，但可以从质权执行进行考察。其次，当债务清偿期届满，但是设质人无力清偿债务，就涉及到质权执行的问题。担保法对于权利质押的执行没有规定，但允许比照动产质W的

14、普通规定。对于动产质押的执行问题，担保法0第71条规定，债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。因此权利质押的质权人也可以与出质人协议转让质押的权利，或者拍卖、变卖质押的权利。无论协议转让质押的股权还是拍卖、变卖质押的股权都会发生同样的结果，就是受让人成为公司的股东。否则受让人如果取得的是所谓的财产权利，但是既没有决策权，也没有选择管理者的权利，而这些权利却由一个与公司财产都没有任何关系的当事人来享有，这不是非常荒谬的吗？因此这也就反证出从一开始设质的就是全部的权利，而不是仅仅为财产权利。因为一项待转让的权利如果开始就是不彻底的，但是经过转让却变成

15、为了完全的，这是不可能的。有作者亦指出，作为质权标的的股权，决不可强行分割而只能承认一部份是质权的标的，而无端剔除另一部份。再次，当公司的股东会作出决议允许出质股分时，实际上就已经蕴含了允许届时可能浮现的股分转让，其中包括了对于公司人合性的考虑。中国担保法规定：以有限责任公司的股分出质的，合用于公司法股分转让的有关规定。质押合同自股分出质记载于股东名册之日起生效。而公司法关于股分转让的规定是，有限责任公司股东间可以相互转让其全部出资和部份出资；股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数允许。比照公司法的规定，股分设质也应当分为两种情况，其一质权人为公司的其它股东，此时以公司的股分设质

16、无须经过他人允许。其二，当以公司股分向公司股东以外的人设质的，则应当需要全体股东过半数允许。因为如果届期债务人无法清偿债务，质权人就可能行使质权，从而成为公司的股东。鉴于有限责任公司一定的人合性，需要经过全体股东过半数同意。而公司股东的过半数允许，就意味着实际上公司股分的设质是不与公司的人合性冲突。最后，从观念上来分析，传统的观念以为公司的股分的设质仅仅包括财产性的权利，这是将权利孤立地进行分割。实际上在市场经济中的交易主体是不可能如同法学家普通将权利分割成诸多部份，并且进行考虑。此外，假如真是只能转让财产性的权利，那末这种设想必然会在质权执行时产生纠纷，从而与民法定分止争的社会功能相冲突。所以有限责任公司股权质押的标的应该包括全部的股东权利。法律规定中国公司法对股权质押缺乏规定。真正确立了中国的质押担