中国体育反垄断第一案之再思考——以最高人民法院再审裁定为切入点.docx

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1、中国体育反垄断第一案之再思考以最高人民法院再审裁定为切入点一、背景与问题的提出（一）背景广东粤超体育发展股份有限公司（以下简称“粤超公司”）诉广东省足球协会（以下简称“广东省足协”）、广州珠超联赛体育经营管理有限公司（以下简称“珠超公司”）一案开启了我国体育反垄断第一案的序幕，学界对此探讨较多，并形成了一定成果。案件的主要争议点主要集中在广东省足协是否存在中华人民共和国反垄断法（以下简称反垄断法）所规制的排除、限制竞争的各种情形。本案经过2012年广州市中级人民法院一审、2014年广东省高级人民法院二审以及2015年最高人民法院（以下简称“最高院”）的再审而最终尘埃落定，为我国体育行业反垄断规

2、制提供了宝贵经验，同时也为行业协会今后的改革提供了一定了方向。但是，就本案而言，依旧存在一定值得商榷之处，笔者于本文将着重探讨最高院裁定中存在的一些问题，以求教于方家。（二）问题的提出根据现行反垄断法的规定，行业协会是与经营者、行政主体并列的主体（参见图1）,行业协会只适用于“垄断协议”这一情形，显然不符合实践中行业协会具有“多重身份”的现实。本次案件中最高院将广东省足协这一行业协会界定为三种身份（市场经营者、公共事务管理者以及行业管理者）具有可借鉴性，也为我国反垄断法中有关行业协会相关内容的进一步修改完善提供了判例依据。竞争行为垄断协议滥用市场支配地位经营者集中行政性垄断经营者行政主体行业协

3、会图1我国现行反垄断法对不同主体排除、限制竞争行为的规定然而瑕瑜互见，最高院在裁定中对广东省足协基于不同身份是否产生的排除、限制竞争行为的分析依旧存在可探讨的空间。首先，最高院认为广东省足协向珠超公司发出举办广东省室内五人制足球联赛批准书（以下简称批准书）是一种“相应赛事权利的商业授权”亦或称为一种“权利转让协议”，这里便存在对广东省足协身份认定存在前后错位的嫌疑。具言之，这里广东省足协所拥有的“赛事经营权利”是基于它“公共事务管理者”的身份还是“市场经营者”的身份，根据最高院的裁定，此时广东省足协的身份是“市场经营者”，然而如果其作为“市场经营者”，这种“商业授权”便具有不合法不合规之处，且

4、不符合我国行业协会市场化改革的方向，因此笔者认为广东省足协拥有“赛事经营权利”并将这种权利授予给珠超公司的行为是基于其“公共事务管理者”的身份，并非如最高院裁定所认定的“市场经营者”的身份。其次，最高院认定广东省足协与珠超公司之间不构成垄断协议，此时的广东省足协和珠超公司都是作为“市场经营者”，广东省足协因为自身具有“非营利性”和具有“营利性”的珠超公司不存在横向竞争关系，所以不构成横向垄断协议，这一点笔者也赞同；但是此时二者是否存在上下游经营者的关系而构成纵向垄断协议尚需我们进一步探讨。最后，最高院在裁定广东省足协是否具有市场支配地位时，认为本案的相关市场应界定为“五人制足球联赛组织（商业化

5、运营）市场”，这种相关市场的界定方式是否科学；且这一界定方式将相关市场界定得过于狭窄是否有利于促进我国尚处于发展阶段的足球业仍值得我们深思；与此同时在分析“紧密替代关系”时，将“五人制足球联赛市场”与“七人制足球联赛市场”进行比较，这种方法是否可取也是有疑问的。笔者拟对以上三个存疑的部分进行思考和分析，探讨最高院再审裁定值得商榷之处，以期对我国这一具有标志性的体育反垄断第一案有进一步的思考。二、广东省足协“赛事经营权利”的获得公共事务管理者亦或是市场经营者？我国反垄断法第32条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、

6、使用其指定的经营者提供的商品。”本案中，最高院认定广东省足协在运行中实际履行的职能通过广东省足球协会章程（以下简称“广东省足协章程”）有明确规定，广东省足协依据章程对足球赛事中的违规违纪行为行使处罚权，以及其他对足球运动的组织、管理职能，不仅仅限于协会与单个成员之间的关系，还涉及广东省范围内其他社会主体参与足球运动及整个足球运动竞技秩序、发展水平、共同利益的维护与管理，是政府行政部门对足球公共事务管理职能部分转移到足球协会等社会团体的体现。因此，广东省足协具有与足球运动、足球竞赛有关的特定范围和事项的公共事务管理性质的职能，可以认定其系反垄断法第32条所称的具有管理公共事务职能的组织，概言之，

7、是一名适格的公共事务管理者。这里便有一个疑惑，广东省足协章程赋予广东省足协“本会所辖的各项赛事所产生的所有权利的最初所有者，根据需要可独自行使赛事权，也可以与第三方合作方式或授权第三方方式行使赛事权”，这一足球赛事所产生权利（以下简称“赛事经营权”）的最初拥有者，究竟是基于广东省足协“公共事务管理者”的身份还是“市场经营者”的身份，不同的身份认定将对案件的定性产生不同的影响。最高院认定此时的广东省足协为“市场经营者”，其批准“赛事经营权”由珠超公司行使，是对自有民事权利的商业授权，这一点值得我们深思。因为在行业协会改革的进程中，身份职能的法律界限究竟在哪里、公共事务管理这种具有行政性质的管理之

8、界限如何厘定，这是十分重要的问题，因为不同的身份界定将产生不同的法律后果。在本案中，笔者认为广东省足协“赛事经营权”的获得是基于其“公共事务管理者”的身份，理由如下。（一）实然层面与应然层面:法律规定的违反与价值追求的背离众所周知，促进社会公共利益最大化是我国经济法的重要价值追求，反垄断法作为经济法的重要组成部分自不待言。经济法尤其是其中的宏观调控法通过对社会总需求和社会总供给的调节，保证国民经济持续、稳定、协调和健康发展，进而维护最大化的社会公共利益；而反垄断法则对市场上不健康的排除、限制竞争行为进行规制来保护市场自由竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益。就本案而言，如果“赛

9、事经营权”作为一种“市场经营权”，其不仅在实然层面违反法律的规定，且在应然层面也背离了法律的基本价值追求。首先，在实然层面，若广东省足协基于其“市场经营者”的身份获得“赛事经营权”，此时的广东省足协将成为举办足球赛事市场中的天然垄断者，具备难以规制的反竞争性,正如有学者所言，“由于行业协会的行为天然地接近于联合行为，其也就必然内在地隐含着限制竞争的可能性”，行业协会本身就隐含限制竞争的可能性，应尽力减少这种可能性，若此时再把它作为“市场经营者”而赋予“赛事经营权”，无异于提高并增强其限制竞争的可能性与隐蔽性，这对足球市场的培育是相当不利的；加之我国反垄断法第1条之规定“为了预防和制止垄断行为”

10、便开宗明义地道明该法制定的目的,因此这种在事实上将刻意制造垄断行为的做法是反垄断法所不能容忍的，当然违背反垄断法的立法目的与规定。其次，在应然层面，此时具有“天然垄断者”身份的广东省足协不利于保护足球市场的自由公平竞争、维护足球市场运行效率，进而不利于维护整个足球产业乃至体育产业的公共利益,这也违背了包括反垄断法在内的经济法保障“社会公共利益”的价值追求。反之，如果广东省足协基于“公共事务管理者”身份而获得的“赛事经营者”，至少在实然与应然两个层面将更好地符合法律的规定与价值追求。另外，在我国具体实践中，行业协会即便经过多次改革，其依旧在某些方面承载着一些特殊的政策功能，章程赋予广东省足协“赛

11、事经营权”也正是基于对足球行业进行日常管理的特殊政策考量。（二）身份决定职责：公共事务管理者的行为使然“一业一会”的行业协会格局已广受诟病，其容易造成一家独大的垄断局面，不利于市场在资源配置中发挥决定性作用。诚如亚当斯密所言，“同行的经营者很少聚到一起，即使为了行业和消遣，其谈话也是以公谋损害大众或者以某种阴谋诡计抬高价格而告终”。此外，行业协会自身所具有的垄一行一会”的不合理性，亟需我们予以革新。深圳作为我国改革的排头兵，从2014年4月1日起，正式实施深圳经济特区行业协会条例（以下简称条例），将在全国率先突破“一业一会”限制，实现“一业两会甚至一业三会”。在这之前，中央也有规定，中共中央关

12、于全面深化改指出：“限期实现行业协会商会与行政机关真正脱钩”。从条例和决定中便可探知行业协会的改革方向与趋势，国家想要打破这种“一业一会”所形成的天然垄断局革若干大问题的决定（以下简称决定）。此时广东省足协如果作为“市场经营者”,将成为天然的垄断经营者，具有排他性的竞争力，这对整个足球产业的发展是相对不利的，同时也将有损于国家行业协会市场化改革的推进。若此时广东省足协作为“公共事务管理者”，“赛事经营权”将有利于进一步发展我国足球产业并培育足球市场，因为此时的广东省足协不论是自身行使“赛事经菅权”，亦或是将该项权利授权给其他市场主体进行经营，其基于“公共事务管理者”身份行使该项权利，正所谓“身

13、份决定职责”、“身份决定行为”，作为“公共事务管理者”的足协，其职责和行为都应是为了更好地培育足球市场，维护整个足球产业的公平竞争,进而追求足球市场乃至整个体育市场的“帕累托效应”最优。（三）对行业协会作为市场经营者“非营利性”的回应由上可知，广东省足协作为“市场经营者”会形成天然的垄断优势，不符合我国法律实际规定及经济法律价值追求，同时也不能有效因应国家行业协会市场化改革的进程。但根据我国1998年社会团体登记管理条例的规定，体育协会作为“非营利性社团法人”可进行一定的经营活动，即“非营利”并非意味着不能“经营”，但体育协会从事的“经营活动”必须是“非营利性”的。这似乎可以解释广东省足协作为

14、一个市场经营者也可以从事类似于公共事务管理这类“非营利性”的活动或行为。不可否认，规定是好的，但是“非营利性”没有一个明确的法律界定，将导致我国“管办分离”的改革不彻底、不成功。例如，中国篮协、中国足协这类行业协会作为非营利性的社会团体在经营活动中所持有的股份是非常高的，其在市场经营的管理与决策过程中可以说是占据了决定性的地位，而作为市场主体的俱乐部是营利性的公司法人，每年为赛事投入大量资金，而所持有的股份却是很小，这很不合理。因此，体育行业协会实际资本投入十分有限，但却持股巨大、受益良多，此时是否符合体育行业协会“非营利性”的社团法人的性质，值得我们去思索。因此，在本案中，与其将广东省足协定义为一个“市场经营者”而使其“非营利性”的边界模糊不清、功能定位错乱，倒不如将其定义为“公共事务管理者”更符合大众预期、法律规定及改革方向。综上所述，在本案中，广东省足协“赛事经营权”的获得是基于其“公共事务管理者”的身份，至于其是否符合反垄断法第32条规定的“滥用行政权力排除、限制竞争”则需要我们进一步讨论。为认识这一点，我们转入下一题。根据最高院的裁定可获悉，2009年广东省足协向珠超公司发出批准书