国有企业的主权豁免问题探析.docx

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1、国有企业的主权豁免问题探析摘要近年来，在我国改革开放的大背景下，国际民商事交往不断增多，经济发展取得了巨大的成就。国有企业作为国际民商事来往中的一个极为重要的主体，因其本身具有的特殊性，在涉及到主权豁免时的问题也更加凸显。通过探析国有企业的主权豁免问题，有助于区分国有企业与政府，使国有企业承担起相应的责任，在国际贸易中更好地进行经济往来。本文通过分析国有企业作为主权豁免主体的法理基础、国外对国有企业的主权豁免的认定、中国国有企业被诉中的问题等，提出对中国未来立法的诸多建议。关键词：国有企业；管辖；主权豁免IAnalysis of Sovereign Immunity of State-owne

2、d EnterprisesAbstractFor the past few years,under the background of Chinas reform and opening up, theinternational civil and commercial exchanges have been increasing and the economicsituation has made great progress .As an important subject of international civil andcommercial affairs, state-owned

3、enterprises are more prominent in the issue of sovereignimmunity because of their particularity. By exploring the issue of sovereign immunity ofstate-owned enterprises, it is helpful to distinguish the state-owned enterprises and thegovernment, so that the state-owned enterprises can shoulder the co

4、rrespondingresponsibilities and make better economic exchanges in international trade. This articleanalyzes the jurisprudence basis of the subject of sovereign immunity of state-ownedenterprises and the decision of the sovereign immunity of state-owned enterprises in othernations , especially Chinas

5、 state-owned enterprises.Finally,this article put forward somesuggestions for our Chinas future legislation.Key words:State-owned enterprises,Jurisdiction, Sovereign immunity目录1绪论11.1 研究背景及意义11.1.1 研究背景11.1.2 研究意义11.2 国内外研究现状分析11.2.1 国外研究现状分析11.2.2 国内研究现状分析21.3 研究目的及主要内容21.3.1 研究目的21.3.2 研究内容21.4 研究

6、方法22国有企业作为主权豁免主体的法理基础32.1 主权豁免的内涵32.2 国有企业行为的性质和目的43国外对国有企业的主权豁免认定53.1 将国有企业作为主权豁免主体的立法53.1.1 联合国国家及其财产管辖豁免公约53.1.2 美国外国主权豁免法53.1.3 英国国家豁免法案63.2 对国有企业行为的司法审查64中国的应对和立法选择74.1 中国国企应对境外被诉74.2 立法选择75结论8参考文献9致谢101绪论1.1 研究背景及意义1.1.1 研究背景我国作为一个国有企业数量众多的贸易大国，国有经济比重较大，因此国家及其财产管辖豁免的问题对我国颇具意义，而国有企业问题一直是国家管辖豁免中

7、的特殊问题，但一直以来在国际民商事交往中却往往因为国有企业的“政企不分、产权不明”而受到广泛的指责，甚至我国国企在国外涉及到诉讼时，原告方要求中国国企承担国家责任的案例也屡见不鲜，因此对该问题的探讨极具理论意义和实践意义。1.1.2 研究意义1）理论意义第一，在面对关于国家及其财产豁免这一问题上，我国并没有专门的立法，虽然在2005年9月签署了联合国国家及其财产管辖豁免公约（下文简称公约），但目前为止该公约并未生效，还没有转化为中国的国内法，在国际惯例中，该公约是否能够被引用，仍然不能确定。因此，研究该问题有利于相关研究的深入。第二，从国内外的文献及学术研究动态来看，我国关于国有企业管辖豁免问

8、题这一论题的研究还不够深入，通过对该问题的研究，为我国涉外诉讼提供理论基础。2）实践意义第一，有利于国有经济的体制的改革，改变“政企不分”的现状，真正分离国有企业与政府，使国有企业和私人的合法权益不受到损害。第二，由于我国在相关立法上的缺失，我国豁免权的行使受到了阻碍，甚至导致我国与外国经济交往受阻。研究该问题有利于我国企业与外国经济往来，同时为国有企业提供应诉策略，更好的进行诉讼活动，防止在对外诉讼过程中出现被动的局面。1.2 国内外研究现状分析1.2.1 国外研究现状分析第一，关于国有企业主体豁免资格的分析对于该问题，大部分学者根据国有企业与国家之间的关系，来探讨国有企业在国家豁免中的具体

9、地位，如安德鲁迪肯斯顿，威廉霍夫曼等为代表。通过一些学者的主张不难看出绝对豁免理论和限制豁免理论是国际上关于国有企业豁免主体资格考察的两种主要理论。目前，全世界大多数资本主义国家在国家及其财产豁免的问题上均采用限制豁免主义理论，并且该理论经过了国际上一些公约和法律的确认。第二，关于国有企业与国家之间责任关系的研究关于这个问题，一些学者主张国有企业与国家之间应当独立承担责任，相互分离，但还有一些学者如威廉霍夫曼，保罗布顿等则主张，一般情况下，国有企业与国家之间责任分离，但在特定情况下，国有企业和国家之间应当为对方行为负责。1.2.2 国内研究现状分析第一，关于国有企业主体豁免资格的分析一般情况下

10、，国有企业不享有豁免权，只有在满足法院地所在国法律规定的一些特殊情况下才可以享有豁免。梁一新、崔航等学者在此方面做出了研究，为论文写作提出了很好的论点。第二，我国豁免制度发展现状我国一直以来都坚决奉行绝对豁免主义。但近年来，我国有绝对豁免主义向限制豁免主义的转变，宋锡祥，谢璐、樊瑞以及龙丹丹等学者在其著作中均研究了我国豁免制度的发展现状并据此提出了相关建议。1.3 研究目的及主要内容1.3.1 研究目的跨国贸易能否顺利的开展以及本国的国际经济地位受到各国政府对于国有企业能否享有国家豁免权的态度影响。因此，探析国有企业是否能够作为国家豁免的主体，能否享有豁免权，借鉴西方国家在管辖豁免中的经验，理

11、清国有企业被诉中的主权豁免问题，为以后被诉和立法提供材料支撑。1.3.2 研究内容本文共分为五个部分：第一个部分是序言，该部分主要介绍了选题背景及意义，国内外研究现状分析，以及研究的主要目的及内容。第二个部分是国有企业作为主权豁免主体的法理基础，该部分主要包括主权豁免的内涵以及国有企业行为的性质和目的两部分。第三部分是国外对国有企业的主权豁免认定，该部分包括将国有企业作为豁免主体以及对国有企业的司法审查两部分，首先介绍了联合国国家及其财产管辖豁免公约、美国外国主权豁免法、英国国家豁免法案等相关法律，其次介绍了国有企业被诉中的问题分析。第四部分是中国的应对和立法选择，该部分为我国国有企业豁免发展

12、提出了相关建议。第五部分是结语，该部分对本文进行总结，分析本文的优点与不足。1.4 研究方法第一，文献综述法。首先，搜集、整理与本文有关的文献资料。其次，分类、提炼、整合搜集到的文献资料。最后，阅读文献资料，形成本文的研究思路与写作框架。第二，案例分析法。通过对国有企业被诉中的管辖豁免问题进行分析，进而探析其中存在的问题，提出符合实际的合理对策。第三，比较分析法。通过对不同国家对于国有企业管辖豁免的法律制度与现象进行研究，比较其优劣，探究其对我国借鉴意义以及影响程度，从而为完善我国相关制度提供理论参考与改革方案。2国有企业作为主权豁免主体的法理基础从各国的典型立法以及司法实践来看，目前各国在面

13、对国有企业作为豁免主体资格问题上普遍是将国有企业和国家本身相区别，一般情况下享有国家豁免的主体不包括国有企业，不应享有管辖豁免权，只有特殊情况下，国有企业被授权或代表国家行使国家主权权力时，才可作为国家豁免的主体，享有豁免权制。在这一方面已经得到了下文所述联合国国家及其财产管辖豁免公约、美国外国主权豁免法、英国国家豁免法案等一些国际条约、国家立法的确认，同时，在实践中也经过了广泛适用。2.1 主权豁免的内涵国家主权豁免是指国家及其财产权的豁免，也就是指“在国家交往的过程中，未经一国同意，对于该国以及该国的财产，他国法院不得对其进行管辖，该国也不受任何法院管辖。通常情况下，能够享有国家主权豁免的

14、主体是国家及其政府各机关。国际上普遍认为，司法豁免、行政豁免和税收豁免这三个部分是国家主权豁免的主要内容。在国际民商事法律中，关于司法豁免问题内容的涉及较多。对于这方面的内容，不同的国家有不同的主张。有的将国家主权豁免分为管辖豁免和执行豁免两个内容。有的则在该内容的基础上增加了诉讼程序豁免的内容。关于国有企业与国家的关系问题，公约中做出了规定，在第10条第3款中规定国家豁免不因那些具有独立法律人格的国有企业涉诉而受影响，另一方面该公约的附件对公约若干规定的理解指出，该条款并不影响“掀开公司面纱”原则的适用。在国家豁免主体问题上，中国学界和实务界一般认为：中国作为一个主权国家享有国家豁免，中国本

15、身及其财产不受任何外国法院的强制管辖；中国的国有企业是具有独立法人资格的实体，不享有主权豁免；中国赞成通过达成国际协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧，当我国面临外国国家侵犯我国合法权益时，有权采取对等措施咒掀开公司面纱揭开公司面纱制度又称“公司人格否认、公司法人资格否认、股东有限责任待遇之例外、股东直索责任”，指控制股东为逃避法律义务或责任而违反诚实信用原则，滥用法人资格或股东有限责任待遇、致使债权人利益严重受损时，法院或仲裁机构有权责令控制股东直接向公司债权人履行法律义务、承担法律责任。公司法人资格否认制度以公司法人资格之存在为前提。如果某企业自始至终未取得法人资格或法人资格存在瑕疵，就谈不上公司人格之否认。公司人格否认制度与股东有限责任制度一张一合，共同构成了现代公司制度的核心内容。2.2 国有企业行为的性质和目的一般而言，国有企业是指由国家或地方政府出资并经授权的企业，国外也常将国有企业称为国家企业或者国